Desde que a vacina contra a COVID-19 foi aprovada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e a sua distribuição foi iniciada, muitos questionamentos surgiram – no sentido de crítica e apoio – relacionadas ao uso emergencial e sobre a sua eficácia e comprovação científica.
Dentre as polêmicas existentes, válido é pontuar os reflexos que sobrevieram às relações de empego, principalmente quanto ao limite do poder diretivo do Empregador em exigir, ou não, que seus colaboradores sejam submetidos à vacina contra a COVID-19.
A dúvida principal soa sobre a possibilidade de os Empregados serem penalizados pelas medidas disciplinares cabíveis no ambiente do trabalho, e de até mesmo, sofrerem eventual rescisão contratual por justo motivo, conforme dispõe o artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), caso façam a opção de não se vacinarem contra a COVID-19.
De plano, mister é informar que cada indivíduo possui direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal (CF), dos quais, destacam-se o direito à vida, à liberdade e à segurança, sendo essas, algumas normas inerentes ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
De outro lado, ainda dentre os direitos e garantias constitucionais, todo indivíduo tem garantido o direito à livre manifestação de pensamento, à inviolabilidade da vida privada e de que seus direitos não serão prejudicados por motivos de crença religiosa, de convicção filosófica e/ou política.
Contudo, é forçoso lembrar que nenhum desses direitos individuais podem se sobrepor ao direito coletivo, principalmente no momento em que se vive o caos e os reflexos da Pandemia oriunda da COVID-19, quando a preocupação se volta ao direito da saúde coletiva, visando o bem-estar de toda a sociedade.
E é justamente nesse cenário, mesmo em meio às discussões acaloradas (carregadas inclusive de concepções políticas e sociais), em relação ao início da vacinação contra a COVID-19, já iniciada em todo o território nacional, que os Empregadores precisam estar bem informados para a tomada de decisões assertivas, desde que fundamentadas em legislação.
Passadas as informações iniciais, é válido destacar o entendimento recente do Supremo Tribunal Federal (STF), em que no último dia 17 de dezembro de 2020, por maioria, os Ministros fixaram tese no sentido de que a vacina é legítima e compulsória (o que não significa ser forçada), “facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras: a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei ou dela decorrentes” (destaquei).
Em razão do referido posicionamento, o STF ainda decidiu que “tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União, como pelos Estados, DF e municípios, respeitadas as respectivas esferas de competências”, validando assim, o disposto na Lei de nº 13.979/2020:
Artigo 3º: Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (…)
III – determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos. (…) (destaquei)
Na oportunidade, o Estado de Goiás por meio da Lei Estadual de nº 20.960 de 2021, no dia 12 de janeiro do corrente ano, assegurou aos cidadãos residentes no Estado o direito de não se submeterem, de forma compulsória, ao programa de vacinação, sem, contudo, estabelecer restrições aos cidadãos que assim optarem, veja-se:
Artigo 1º: É assegurado à pessoa residente no Estado de Goiás o direito de não se submeter de forma compulsória à vacinação adotada pelo Poder Público para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19.
Desta feita, caberá ao cidadão, de acordo com a sua livre consciência e entendimento das devidas consequências, o direito pela escolha de participar ou não da campanha de vacinação, haja vista os posicionamentos já tomados pelos poderes competentes, que foram destacados alhures.
Em decorrência desses posicionamentos, cabe aqui esclarecer e se importar prioritariamente, com o papel e as decisões do Empregador em meio a toda situação exposta, quando este deverá se importar acima de tudo, com a segurança e saúde de seus colaboradores em tempo de Pandemia.
Mais do que isso, a preocupação é de resguardar a empresa no sentido de se evitar demandas futuras, em especial por acreditar que no ano de 2021 as fiscalizações e autuações pelo Ministério da Economia e Ministério Público do Trabalho se darão com maior frequência, considerando a série de atos tidos como ilícitos praticados por empresas de segmentos diversos no ano de 2020 em decorrência do estado de calamidade pública.
Certamente, as autuações com possibilidade de aplicabilidade de multas pecuniárias, além das sanções administrativas e judiciais a que as empresas podem ser submetidas, podem desencadear prejuízos financeiros, sociais e empresariais evidentemente muito superiores aos que os custos com investimento em medidas de segurança preventiva e fiscalização da observância destas.
Desta feita, FAZ-SE necessário destacar a Constituição Federal quando se trata dos direitos dos trabalhadores, quando se menciona sobre a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (artigo 7º, inciso XXII da CF), exigindo assim, a promoção de medidas de segurança no ambiente laboral por parte dos Empregadores.
Pois bem, tem-se que as empresas com funcionários ativos devem elaborar e implementar tanto o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) como o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), de acordo com as Normas Regulamentadoras (NR’s) estipuladas pelo Ministério da Economia (por meio da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho).
Nesses programas, as organizações precisam implementar e executar parâmetros que estejam relacionadas aos temas de saúde e trabalho, bem como controle de riscos ambientais (físicos, químicos e biológicos) que possam existir no ambiente de trabalho, no qual, inclusive, entendo que o vírus da COVID-19 pode ser enquadrado como risco biológico (mesmo sem qualquer alteração nas normas regulamentadoras em vigor) no ambiente de trabalho.
Assim sendo, caberá ao Empregador estabelecer condutas de higienização pessoal e distanciamento social dentro da organização e, diariamente, fiscalizar a aplicabilidade cotidiana dessas normas e atividades no ambiente laboral, principalmente quanto ao bem-estar e saúde (inclusive mental) de seus funcionários.
Contudo, válido é destacar que o Empregador não é o único obrigado a colaborar com as normas de segurança e medicina do trabalho, mas igualmente o Empregado, que também deve tomar as medidas necessárias no sentido de se evitar acidentes do trabalho e/ou doenças ocupacionais, que quando inobservados, podem inclusive se enquadrar como atos faltosos (artigo 158, inciso I, parágrafo único, alínea “a” da CLT), cabendo, por exemplo, a aplicação de uma medida disciplinar em desfavor deste.
Após a referida análise, indaga-se: “Afinal, o Empregador pode penalizar o Empregado que não optar pelo programa de imunização nacional quanto à vacina da COVID-19?”
Em linhas gerais e a primeiro momento, entendo que depende da análise do caso concreto, justamente pelo que fora demonstrado acima, em que em um cenário (i) há a tese do STF, e inclusive adotada pelo Estado de Goiás por meio de lei, de que a vacina não será obrigatória, sendo que de outro lado, (ii) há a obrigatoriedade do Empregador em garantir um local de trabalho minimamente saudável e resguardado de medidas de segurança.
Para ambos os casos teríamos fundamentos legais e discussões inteligentes para resolução de demandas, de acordo com a atividade exercida pela empresa e pelas funções desempenhadas pelos empregados, uma vez que algumas atividades exigem um olhar mais crítico, sem esquecer ainda, no fato da empresa não ser negligente ao tomar medidas de proteção nesse momento.
O tema é novo e se desdobra em inúmeras interpretações, já que ao que tudo indica, o Empregador encontra-se em se um limbo jurídico, pois de um lado deve se assegurar o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária vigente, mas que em contrapartida, deve respeitar o direito individual de seus empregados quanto à escolha da imunização no ápice da Pandemia.
Por isso a necessidade de assessoramento jurídico, para que nos casos concretos em que houver a aplicação de justa causa, por exemplo, quando o Empregado não optar pela imunização, pelo menos se faça com observação nas normas trabalhistas, protegido com estratégias jurídicas que possam assegurar um mínimo de conforto em eventual pedido de reversão em juízo, posto que o assunto é novo e ainda depende de entendimento jurisprudencial.
No mais, entendo pela necessidade de a empresa exigir que seus empregados assinem um termo de responsabilidade, em que possam declarar que farão ou não, a opção pela vacina, quando nos casos positivos, deverão ainda, apresentar cópia do cartão de vacina para controle organizacional, nos moldes da Norma Regulamentadora de nº 32:
32.2.4.17.5: O empregador deve assegurar que os trabalhadores sejam informados das vantagens e dos efeitos colaterais, assim como dos riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação, devendo, nestes casos, guardar documento comprobatório e mantê-lo disponível à inspeção do trabalho.
Nesse cenário, reforça-se a indispensabilidade da adoção, por parte da empresa, de todas as medidas de saúde e segurança no local de trabalho que sejam eficazes na prevenção e ao combate da Pandemia, a fim de mitigar os riscos, sejam eles de ordens trabalhistas e/ou previdenciárias.
No mais, destaca-se: divulgar e fixar em mural de recados orientações básicas de higiene pessoal e distanciamento social, disponibilizar álcool 70%, manter distanciamento entre as mesas e colaboradores, fazer escala para uso da copa, intensificar a limpeza de mesas, maçanetas e telefones, dentre outras que forem necessárias, sempre fazendo acervo de documentação para possíveis comprovações.
Quanto à fiscalização das aglomerações nos finais de semana, recomenda-se que a empresa armazene provas referente aos colaboradores que burlaram as exigências legais oriundas do estado de calamidade pública, por meio de capturas de tela em fotos, vídeos e textos que estes expuserem nas redes sociais, a fim de demonstrar que, apesar de no ambiente laboral ter sido garantida a segurança mínima, após a jornada de trabalho, estes se expuseram ao risco e, juntamente, todos os que integram sua rotina cotidianamente.
Orienta-se ainda, a inclusão de todas essas medidas e outras cabíveis, em forma de anexo ao PCMSO e PPRA, e até mesmo inserção destas no Regimento Interno da empresa, para que o Empregador possa estar resguardado de fundamento técnico e científico, em caso de aplicação das medidas disciplinares, já que os anexos serão elaborados por profissionais especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho.
Por fim, é necessário verificar se a empresa precisa implementar ou reestruturar a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), na qual ainda poderão ser adotadas medidas coletivas que visem a preservação da vida e a promoção da saúde por meio de uma Comissão que envolva colaboradores da empresa em busca de um bem comum, a saúde e o bem-estar de todos.
