Em sessão de julgamento realizado no dia 04 de novembro deste corrente ano de 2020, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, posicionou-se majoritariamente no sentido de que não incide o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em operações de licenciamento e cessão de direitos de softwares. A tese prevalente é aquela do ministro Dias Toffoli, a qual defende que deve incidir o Imposto sobre Serviços (ISS) no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador em razão de sua hipótese de incidência de possuir previsão expressa na Lei Complementar nº 116/03, fator determinante para dirimir qualquer controvérsia a respeito do tema nos contornos do que estabelece o texto constitucional (art. 156, III). Na mesma linha de raciocínio, foram os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Luis Robeto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, este último apenas direcionou seu voto contra a modulação dos efeitos para que se “aposte na morosidade da justiça”.
O objeto do julgamento foi a ADI 5.659, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) visando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 87/96 e do Decreto nº 46.877/15 do Estado de Minas Gerais, os quais preveem como hipótese de incidência do ICMS operações com programas de computador (software).
A corrente contrária àquela suscitada pelo Ministro Dias Toffoli, defendida pelos Ministros Luiz Edson Fachin, Cármem Lúcia e Gilmar Mendes, foi no sentido de que deve haver a incidência do ICMS em razão dos programas de computador que se enquadrarem no conceito de mercadorias, ainda que a sua circulação ocorra “de forma digital e virtual”.
A decisão final sobre a controvérsia foi adiada para a sessão do dia 11 deste corrente mês de novembro e, retomado o julgamento nesta sessão, suspendeu-se novamente o julgamento final do caso em razão do pedido de vistas efetuado pelo Ministro Nunes Marques.
Na ocasião, a única novidade foi a soma do voto do ministro Luiz Fux à corrente que entende pela incidência do ISS nas operações de licenciamento e cessão de direitos de softwares.
Dado o adiamento do desfecho final da celeuma em pauta cujo veredito final ainda é pendente nos tribunais superiores, ainda remanesce a controvérsia que envolve a tributação das operações de licenciamento e cessão de direitos em relação ao uso de softwares, ficando os contribuintes na dúvida se nestas operações devem pagar aos Estados ou Municípios o imposto que lhes é cobrado.
Pois bem, durante muitos anos perdura a controvérsia que gira em torno da tributação das operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programadas de computação, denominados softwares. Estados e Municípios, em sua ânsia arrecadatória, não abrem mão de receberem a parcela de seus impostos que incidem sobre o consumo, nesta ocasião, ICMS e ISS, o que acarreta na imposição de uma bitributação nestas operações em desfavor dos contribuintes.
Nos tribunais superiores, o celeuma que gira em torno da tributação das operações de softwares abrangem os denominados “software sob encomenda” e “Software de prateleira”, os quais, a depender de seu objeto, pode-se dizer que haverá a tipificação de um serviço (ISS) ou na venda de uma mercadoria (ICMS).
A Suprema Corte, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 176.626-3, distinguiu o “software de prateleira” (off the shelf) e o “software feito sob encomenda” da seguinte forma: O primeiro trata-se de um software padrão, cuja comercialização é realizada em larga escala para usuários indeterminados, portanto, seu conceito equipara-se ao de mercadoria, sendo tal operação passível de incidência do ICMS; o segundo trata-se de um software personalizado, feito sob encomenda visando atender às necessidades de destinatários específicos, o que caracteriza uma prestação de serviço passível da incidência do ISS.
Pois bem, para os Estados, as operações de licenciamento e cessão de direitos para utilização de Softwares tipifica a hipótese de incidência do ICMS prevista no texto constitucional, por intermédio de seu artigo 155, II, qual seja a “circulação de mercadorias”.
Já para os Municípios, o argumento para justificar a incidência do ISS é que as operações de licenciamento ou cessão de direito de softwares enquadram-se no conceito de “serviço” previsto no artigo 1º, da Lei Complementar nº 116/03, já que possui previsão expressa no item 1.05 de sua lista anexa.
Por fim, para o contribuinte cuja atividade preponderante consiste no fornecimento de licenciamento de softwares ou a cessão de direitos inerentes a estes, o entendimento adotado e que lhe é mais favorável, em decorrência de uma menor tributação na operação (de 17% do ICMS, para 5% do ISS), é que nestas operações deve incidir o ISS, já que se trata de uma “obrigação de fazer”, a qual possui previsão expressa na Lei Complementar nº 116/03, em seu item 1.05, considerando a competência que lhe atribui a Constituição Federal em seu artigo 156, III, da CF/88.
Por ora, podemos dizer que há uma vitória parcial dos contribuintes uma vez que o entendimento predominante da Suprema Corte tende a reduzir a tributação das operações de licenciamento e cessão de uso de direitos de softwares em razão, primeiramente, de uma redução de alíquota incidente sobre sua base de cálculo (ICMS – 17% para ISS – 5%) e em segundo por evitar a ocorrência de uma bitributação (ICMS + ISS).
